司法实践中排除非法言词证据的若干问题 作者：未知     时间：2020-11-05    来源：互联网

2010年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(两者简称“两个证据规定”)。2012年3月14日修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》基本保留了“两个证据规定”的相关内容，并将非法证据排除扩展到侦查和审查起诉阶段，体现出非法证据排除规则的中国特色。但是法律的生命不是制定，而是实施。“两个证据规定”颁布实施一年有余，它在司法实践中的适用并不容乐观。本文试图从实践层面出发，对相关问题进行探讨。

重复言词证据排除的问题

本文之所以提出“重复言词证据”这个概念，是因为学界讨论较多的“重复自白“”二次自白”“重复供述”概念并不能完全涵盖司法实践中类似的问题，“重复供述“只是“重复言词证据”中最为典型的一部分。“重复言词证据”包括初次犯罪嫌疑人、被告人供述和证人证言以及被害人陈述，涉嫌采用刑讯逼供等非法手段获取，又在合法的讯问或询问程序下，同一证明主体再次作出的若干份相同或相似的供述、证言和陈述。之所以将“重复供述”扩展到“重复言词证据”的范围，是因为司法实践中基于以下几种情形，都可能导致重复言词证据的排除问题：一、犯罪嫌疑人或证人因为初查、纪检调查或纪检协查等非正式法律程序被控制人身自由;第二、犯罪嫌疑人、被告人无正当理由被转移到监控、管理制度或设施不太完善的羁押场所;第三，证人或被害人被非法限制人身自由,并在非法律指定的场所被取证;第四，证人涉嫌其他犯罪被采取强制措施，最为典型的是行贿人作为受贿罪的证人取证。在以上情形中，司法机关都可能逃避法律的约束，对犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人实施非法取证行为，并利用该行为对证明主体产生的持续性生理伤害和心理恐惧，迫使其在合法的讯问或询问环境下，再次做出相同或相似的言词证据。而侦查机关通过非法方法获取的重复证言和陈述，涉及的对象是在社会民众心目中没有任何可谴责性的一般公民，其产生的负面社会影响更甚。从此角度而言，更应该规范司法机关对这类言词证据的取证行为。

这就引发了一个对我国司法实践来说，具有独特而又普遍意义的问题，即重复言词证据应否排除?我国侦查资源相对有限，言词证据在证据体系中依旧占据重要地位，而它具有主观性强、不稳定的特点，为避免犯罪嫌疑人、被告人、证人和被害人翻供，侦查人员一般都会对同一证明主体调取多份证据，以固定证据，达到指控犯罪或定罪的目的。这些言词证据中，有的是非法取证行为直接获取的;有的是非法取证行为之后，再次通过合法方法取得的;有的则是非法取证行为获取的证据不做记录或不入卷，而仅仅把之后合法取得的重复证据入卷。由此导致的问题是，非法证据排除规则只能及于与非法取证行为存在因果关系的证据，但是在重复言词证据的情形，再次获取的证据并不是直接通过刑讯逼供、暴力取证等非法方法取得的。对这两份言词证据应该如何对待，是一体排除，还是区别对待?这是我国非法证据排除规则没有明确规定又不得不面对的问题，有学者认为：“‘重复自白’是刑事证据法必须回答的重要问题。否则排除违法口供及其他违法人证的规则就会丧失其效用。”

㈠关于重复言词证据应否排除的争论

对于重复言词证据应否排除，学界有如下代表性观点：

第一种观点是全部排除说，基于不同的理由，有两派观点。一派认为：“第一次通过刑讯逼供取得了犯罪嫌疑人的口供，后来在没有采取非法方法的情况下，口供还是一样的，这很可能是犯罪嫌疑人的恐惧心理导致，这就是毒树之果，也应排除。”另一派则认为：“我国现行的司法体制和刑事诉讼机制，产生了一种‘绑定’效应，先前的非法讯问行为一经实施，其与后续的自白之间的因果关系，就很难被切断，因而也就不存在不予排除的例外。

第二种观点是不排除说，认为：“嫌疑人在受到刑讯逼供下作的有罪供述，与后来在没有受到刑讯逼供下作的有罪供述，后者并非前者的派生证据，不适用毒树之果规则。”还有人认为：“鉴于《排除非法证据规定》并未对合法取得的重复性自愿性口供的采用做出禁止性规定，为避免放纵犯罪，对于严重犯罪原则上应当承认重复口供的证明能力，但应对重复口供的取得进行严格的制度规范，以消除刑讯逼供可能存在的影响。”这是实务界比较有代表性的观点。

第三种观点是区别对待说，主张：“在确定“重复自白”的证据能力时，有以下因素应当考虑：一是取证违法的严重性。二是取证主体的改变情况。三是特定的讯问要求。

㈡立于我国司法实践，应全部排除重复言词证据

笔者赞同全部排除说的观点，但依据的并不是“毒树之果”理论，而是立足于我国的司法体制和实践。

1.不能依据“毒树之果”理论排除重复言词证据

“毒树之果”理论是指从非法搜查、逮捕或者讯问行为中派生出来的证据是不可采的，因为该证据被非法行为所污染。在这个比喻中，非法行为是“毒树”，派生证据是“果实”。根据这个原理，例如，警察对犯罪嫌疑人刑讯逼供得到的口供是“毒树”，那么通过该口供获得的其他证据，例如作案工具、赃款、赃物等，不能作为定案的依据。从广义上说，毒树之果规则也是非法证据排除规则的一部分，只是它使非法证据排除规则的范围更为扩大了。

由此可见，“毒树之果”理论解决的是，利用非法取证行为而取得的衍生证据的排除问题。在此情形中，第二份证据是第一份证据派生出来的，两者之间是充分条件关系，没有前者就没有后者。但是它们彼此还是独立的个体，没有同质性，只是取得方式上有因果关系。重复言词证据与“毒树之果”相同之处是，第二份证据的取得来源于第一份证据。但是这种来源还是有区别的，前者是第二份证据是源于第一份证据取得时取证人员对证明主体实施的非法行为而产生的持续效力;后者即毒树之果则是第二份证据取得的线索来源于第一份证据。由此导致两者之间的根本区别，重复言词证据并不是本质上异于第一份证据的独立个体，根本就是第一份证据的重复，这种重复源于第一次取证非法行为的持续效应。而“毒树之果”中两份证据之间是“树”与“果”的关系，两者在证据性质和内容上都是不同的。台湾学者林钰雄先生称前者是“证据禁止的继续效力”，后者是“证据禁止的放射效力”。不能将两者混为一谈。舶来于美国的“毒树之果”理论主要解决的是根据口供获取的实物证据的排除问题，而重复言词证据在美国是不存在的，因为任意自白原则将所有非自愿的言词证据排除在法庭之外，根本不需要通过非法证据排除规则来解决。从这个角度而言，重复言词证据根生于中国特定的刑事司法体制和诉讼制度，对这个问题的解决，也不能仅仅依赖理论，而更应该从中国司法实践出发。

2.区别对待说在我国不具有可行性

从理论上而言，区别对待说有其合理性，因为重复言词证据是利用第一份证词非法取证的持续性效果取得的，这种持续性在实践中有强弱之分，导致两份证据之间的联系并不是固定不变的。如果一味排除，难免有“一刀切”的嫌疑，应该考虑具体情况来区别对待。但是，任何理论都是有前提假设的，区别对待说存在的前提是非法证据排除规则依法良性运作的刑事法治环境，即法官能够依法排除各种严重程度的非法证据，包括刑讯逼供、变相肉刑以及精神折磨等非法方法获取的证据，在这个范围之内，取证行为的非法性存在程度的区别。

反观“两个证据规定”实施一年多的现实情况，真正被审判机关排除的非法证据寥寥无几。被媒体广泛关注、号称“全国首例非法证据排除案”的宁波章国锡案，一审法院通过法官庭下调取的章国锡体表检查登记表，证明章国锡在审讯时受伤的事实，排除了非法言词证据，认定章国锡受贿6000元，免于刑事处罚。但是该案一波三折，二审法院认定被告人章国锡的伤情并非刑讯逼供所致，重新采纳被排除的证据，全部认定了公诉机关指控的事实，改判章国锡有期徒刑二年。该案令人深思的，除了两级法院对同一事实做出证据性质相反的认定之外，就是两级法院都没有严格按照“两个证据规定”程序排除非法证据。该案一审之所以能够排除非法言词证据，起主导作用的是法官的职权调查。假设该案法官不主动调取证据，或者章国锡的伤情不是特别严重或者没有在体表留下痕迹，该案一审能否排除非法证据呢?如果非法证据排除规则没有法定的强制力，而是取决于法官的良知，它还有何意义?

该案给我们重要的启示是，在我国司法实践中，即使法官拥有较大的自由裁量权，他们也不会不论非法程度，不计后果地排除所有涉嫌非法的证据。我国公、检、法三机关同质性较高，并有较强的追诉倾向，检察官和法官本身的中立性、客观性严重不足，导致法官排除非法证据的动力不足，阻力强大。他们对于典型的、严重的刑讯逼供行为获取的第一份证据都难以排除，遑论对第二份证据影响不大的、取证非法性不强的情形。杜培武案件就是一个活生生的例子，法官对于杜培武当庭出示的被打烂的血衣置若罔闻，依旧根据其口供判处有罪，这种情形并没有因为“两个证据规定”的执行得到彻底改变。笔者经办的一起故意杀人案件，一审庭审时辩护人向法庭提交了证人在羁押场所被暴力取证的证据，并向法庭提出其他线索，要求公诉人举证。法庭面对辩护人提交的证据，以及公诉人对暴力取证线索拒不查实的情形，不得不当庭排除证人的第一份证词，但是依旧采纳证人的第二份证词，并据此判决被告人有罪。这种做法使得排除第一份证据没有任何意义。“更为严重的是，长此以往，可能形成一种政策效应，即，侦查机关可能采取先对犯罪嫌疑人实施刑讯逼供，然后再经合法审讯取得犯罪嫌疑人有罪供述的策略，并以此规避非法证据排除规则的约束，但如此一来，非法证据排除规则将完全被架空!”

另一方面，我国还没有形成完备的排除非法证据的配套制度，比如法律援助制度、律师在场权、全程、同步录音录像、禁止监所外提审等等，这就为侦查人员逃避非法取证的监管提供了空间，也增加了辩方调取相关证据的难度。而证明主体往往缺少基本的法律常识，他们根本理解不了取证主体变化和特定的讯问方式的意义，很多人寄希望法庭上再说，但是法庭上的翻供一般都会被认为是认罪态度不好，根本于事无补，这都会导致重复言词证据的产生。加之被羁押场所完全封闭，即使指定辩护律师，也难以消除之前非法取证的持续性影响，这种影响甚至一直持续到服刑阶段，用赵作海的话说：“我到了监狱里面，监狱里对我很照顾，我想减减刑，我就出去了。就没申诉。我也不会写申诉。我还想，如果申诉出去了，弄不好人家再打我咋办。不敢想翻案，没啥指望了。”这说明刑讯逼供摧残的不仅是人的肉体，更是对其精神和意志的折磨，并且将持续很长的时间，甚至是一生难以愈合的伤痛。区别对待说考虑的相关因素，在我国司法实践中没有实际意义。如果将此权利交给法官，依据区别对待说排除非法言词证据，也许意味着全部不排除。

⒊现行立法具有堵塞全部排除说部分漏洞的功能

不可否定，全部排除说确实存在将一部分与非法取证行为联系不密切的第二份证据排除的漏洞，但是我国现行立法具备部分排异堵漏的功能。根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条规定，对于言词证据的采信，我国法律规定的是结合被告人的庭前和庭审的供述与辩解、翻供的理由以及言词证据与其他证据之间的印证情况综合认定，言词证据能否采信的关键是它能否与其他证据相互印证，法官最终排除的是虚假证据而不是非法证据，这说明我国在非法证据排除问题上并没有严格贯彻人权保障精神。不可否认，这种印证式的排除模式固然有其产生的原因，也符合中国当前形势司法的基本情况，但长此以往，非法证据排除规则将丧失其遏制刑讯逼供的基本功效，沦为普通的证据审查判断规则。但从另一个角度而言，以上立法可以在一定程度上缓解全部排除重复言词证据可能导致的定罪漏洞。

其实，非法证据排除规则的目的是抑制侦查机关的非法取证行为，并不禁止法官重新取证。在排除重复言词证据之后，法官仍旧可以在法庭上讯问被告人或询问证人和被害人。如果被告人、证人和被害人在侦查阶段的第二份证据是自愿的，在法庭上也不排除他们自愿作证的可能，法官依旧可以据此裁判。在物证确实、充分的案件中，即使排除重复言词证据也不影响定罪。在物证不充分，有赖于言词证据与物证相互印证的案件中，排除重复言词证据确实会对定罪产生影响，可能会放纵部分犯罪。正如美国大法官卡多佐所言：“一方面，我们的社会希望犯罪应被抑制;另一方面，我们的社会不希望警察傲慢的轻视法律。证据排除与不排除，皆有危险。”但是，“设计这个体系的目的是公平地起诉公民而不是控制犯罪蔓延。”这说明非法证据排除规则本身就是一种价值选择。考虑到我国司法实践中刑讯逼供等非法取证行为屡禁不绝，不仅造成大量的冤假错案，而且已经严重地损害了司法机关的公正形象，已到了不得不治理的危险程度。为了保证非法证据排除规则的良性运作，防止在现有的司法环境中，给予法官太多自由裁量权架空非法证据排除规则，在一定程度上将法律的天平向人权保障倾斜，也是刑事法治必须付出的代价。

需要特别补充的是，非法证据排除规则的良性运作，不仅仅是规则的确立问题，还依赖一系列原则和配套制度的运作。我国实行的是公、检、法三机关分工负责的制度，不实行庭审中心主义，各司法机关更像是在处理犯罪的流水线上各司其职，审判机关缺少对审前程序应有的制约和监督，导致所有的积弊都集中在法院处理，而这些问题的载体就是非法言词证据。我国还没有从立法上确立“任意自白原则”和“直接言词证据原则”，根据《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条规定，庭前与庭审言词证据具有同等法律效力，而在司法实践中，法官更倾向于采信庭前言词证据，这无形中也助长了侦查机关非法取证行为。针对此现状，全部排除重复言词证据不仅可以逐步引导庭审向直接言词证据过渡，也可以在司法中逐渐淡化庭前言词证据的地位和作用，形成一种良性循环。

排除非法言词证据的程序问题

如果从立法上对非法证据排除规则追根述源，最早可以追溯到1979年《刑事诉讼法》，该法第32条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”但是这种宣言性的立法缺少程序设置，只能成为具文而无实效。真正确立非法证据排除规则的是“两个证据规定”，该规定不仅从实体上界定了非法言词证据的范围，而且从程序上设置了非法言词证据排除的启动、听证程序，规定了证明责任和证明标准，以及排除的后果等，建立了完整、独立的非法证据排除规则。但是知易行难，纸上的法如果缺少配套制度和法律理念的支撑,在实践中总是举步维艰。

㈠非法证据排除应定位为独立的审前程序

根据“两个证据规定”和《刑事诉讼法》修正案，启动非法证据排除程序可以通过依职权启动和诉权启动两种方式，并且被告人在送达起诉书副本、开庭前、庭审中以及二审都可以提出，可以说立法赋予了被告人充分的启动权。问题是，以上立法都没有明确定位该程序，导致立法上赋予的权利难以落实到实处，并获得有效的法律救济。

学界对于非法证据排除程序的定位有两种理解：一种观点认为应当将该程序定位于“审判中的审判”程序，亦即非法证据的排除程序是独立于整个审判程序之外对证据非法和证据排除问题进行审理的专门性程序。按照这种观点，非法证据排除程序需要具备正当程序的基本构造，不仅控辩双方可以积极地提出证据、相互辩论，而且法官要在程序结束时作出证据是否排除的裁定，控辩双方对于该裁定可以提起抗诉或者提出上诉;另一种观点认为如果将该程序作为“审判中的审判”程序，并允许控辩双方提起上诉、抗诉会打乱正常的审判程序。非法证据排除程序只是审判程序的组成部分，当在庭审过程中出现非法证据时，法官有权启动非法证据的调查程序，控辩双方也有权举证和辩论，法官在庭审结束后可以在判决书中一并说明证据是否被排除的理由，控辩双方可以就证据排除事项提起抗诉或上诉。另外，还应充分发挥庭前会议制度的功能。

《刑事诉讼法》修正案没有对非法证据排除程序予以明确定位，但是第182条新规定的庭前听证程序，将非法证据排除问题纳入其中，由此说明《刑事诉讼法》修正案更倾向于将非法证据排除作为审判程序的组成部分。这一定位可能导致非法证据排除程序启动难、救济难的问题。按照《非法证据排除规定》第6条规定，被告人及其辩护人只要提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，法庭就应启动非法证据排除程序。但是由于这一程序没有独立性和优先性，立法并没有要求法院对这一程序问题作出裁定，法院可以就此回避这一申请，不做任何置评。退一步讲，即使法院依法启动了非法证据排除程序，但做出了证据合法性的认定，被告人对此不服的，依照现行立法并不能提起上诉。相对于管辖权异议等可以上诉的裁定而言，证据的合法性问题更是关乎被告人罪与非罪的命运，如此设计是否合理?实践中还存在的情形是，法院庭审时当庭宣布排除第一份非法言词证据，但是在判决书中采纳第二份重复言词证据，并对采纳理由不予说明，这种情况下被告人仍旧无法获得有效救济。

另一方面，因为法律没有规定任何程序制裁和后果，在一审法院违法不启动或是作出不公正认定的情形，被告人依法不能提起上诉，而是二审法院的启动权，这就意味着二审法院仍旧是独立对证据合法性问题做出裁决，而不是审查一审法院的程序性行为。这种程序设置的后果是，“一审法院的程序性违法在二审时无法受到实质性的制裁。既然如此，在决定是否启动非法证据排除程序以及如何审查、裁判时，一审法院完全可以十分随意地行使程序裁判权，法律规定、被告人的权利都可能被法官忽视，缺失制裁机制的二审制度设计为一审法院的程序性违法行为提供了生存的土壤。”

还有一个重要问题是：非法证据排除规则不是为了排除而排除，其根本目的在于隔断非法证据信息同事实裁判者之间的联系，使该证据对事实裁判者最终认定被告人有罪时不会产生任何影响。而要达此目的，在程序设置上一个必备条件就是，必须存在两个彼此独立的裁判程序：一是实体性裁判，二是程序性裁判。实体性裁判的任务是运用具有可采性的证据对案件事实做出裁判，程序性裁判的任务则是将那些不具有可采性的证据排除于事实裁判者的视野之外。而且程序性裁判必须设置在实体性裁判之前，才能阻止非法证据进入法官视野。法官如果在庭审结束后才在判决书中认定某证据非法，那么法官应否允许公诉人在庭上宣读该证言?如果宣读，即使庭后排除该证据也没有实质意义，因为该证据对法官自由心证的影响是不可抹杀的。那么，证据的排除更像是一场法庭作秀，对案件审理没有任何实质影响，反而增加法官的心理负担。正如德国学者所言，“排除证据需要法官从他们的头脑中删去特定的事实，并且将判决建立在一种假定的事实上，而不是他们所了解的事实。即使法官愿意遵守法律的要求，不考虑被排除的信息，但让他去作出他知道与案件的‘真正’事实没有联系的决定在心理上是困难的。从而，法官试图达到能够与‘真正’事实相协调的判决，并且知道他们必须不能在判决的口头或者书面解释中提及这些事实。从这方面讲，排除证据只不过是为法庭论证判决增加困难。”

有观点认为，《刑事诉讼法》修正案恢复了之前的案卷移送制度，即使将非法证据排除规则作为独立的审前程序，也无法消除法官庭前接触证据而对心证造成的影响。但是，我们首先需要认识的是，恢复卷宗移送制度，包括新增庭前会议制度，绝不是为了重走“先定后审”的老路，而是为了更加有力地保障和尊重被告人的辩护权和知情权，也使法官和控辩双方能够在庭前对案件的争点、疑点、难点问题有所了解，能够带着问题有针对性地主持或参与庭审，从而使庭审活动能够做到重点突出、有序高效，庭审功能能够得以切实发挥。恢复案卷移送制度本身就是在我国目前无法从根本上改变现有庭审制度的大框架之下，为更好的发挥庭审功能而不得不做出的一种妥协和让步，可谓是被告人的根本利益和局部利益的权衡，但是出发点仍旧是有利于被告。如果我们以这种妥协为借口，在现有完善的制度下步步退守，就会迷失制度最初的出发点。而且，庭前接触证据的材料和庭审直接参与证据的质证对于法官心证的影响程度是不可同日而语的，单纯的文字记忆很容易被主观的心理暗示所排出或减轻，但是庭审中由控辩双方通过语言、身体等一系列动作进行的质证活动，会将某一非法证据的内容生动并且深刻地根植在法官的记忆中，导致难以消除的影响。在无法完全消除对法官心证影响的前提下，尽量减少它的负面作用，也应该是我们应该尝试的方向。

《刑事诉讼法》修正案将非法证据排除放到庭前程序去解决有其合理性，一是可以避免程序问题无限制地拖延庭审进度，节约审判资源;二来在审前程序中解决了证据的准入资格问题，避免非法证据影响法官对事实的审查判断。但这种程序设置又存在一个无法扫除的障碍是，庭前程序难以保证与非法证据排除相关的所有当事人，包括被告人、证人、被害人、侦查人员等全部在场，如果诉讼当事人不能在场，法庭如何发现真相?据此，我们认为，非法证据排除程序的定位并不只是一个法律定性问题，而是关乎被告人一系列权利保障和救济，只有将其定位为庭前独立的审判程序才能切实保障非法证据的排除。我们建议立法应该明确被告人或辩护人必须用书面方式申请启动非法证据排除程序，人们法院必须对此申请作出决定。对该决定不服的，可以上诉。人民法院决定启动该程序的，必须在庭前单独开庭审理，并作出裁定，该裁定也可以上诉。

将非法证据排除程序作为一个独立的审前程序，表面上增加了诉讼成本，但是其对诉讼公正和效率价值的实现却是无法估量的：第一，程序性裁判可以取代现行的庭前审查程序，使庭前审查程序承担起更多的功能;第二，程序性裁判可以使后来的实体性裁判程序中争执点更加集中和突出，审判更富效率;第三，程序性裁判给当事人铺设了一条获取司法救济的通道，诉讼更加公正;第四，程序性裁判可以完全阻断非法证据同实体性裁判法官之间的联系，审判更加中立。反之，如果将它作为审判程序的一部分，在中国现有的诉讼体制下，程序的正义可能完全隐没在实体正义之中，非法证据排除规则可能被虚置或架空。

㈡控方对庭前言词证据合法性的证明问题

《非法证据排除规定》第7条和《刑事诉讼法》修正案第57条确立了控方对审前言词证据合法性的证明责任，并且赋予公诉人四种手段证明庭前言词证据的合法性：讯问笔录、讯问录音录像、其他在场人员或者其他证人出庭作证、讯问人员出庭作证和办案说明。但是，以上证明方法在司法实践中都不同程度地存在问题，我们希望以下建议应被重视：

1.原始、同步、完整的录音录像才具有证据资格，并有否定讯问笔录的效力

录音录像对于非法证据排除而言，具有重要意义。“设计全程录音录像制度的初衷是为了遏制刑讯逼供，在效果上则既能监督侦查活动，又能起到自证清白的功效”。在司法实践中，作为公诉方证明庭前供述合法性的录音录像，最关键的是其证据资格的问题。《非法证据排除规定》对于录音录像的要求表述为“原始的”，强调的是它的真实性;《刑事诉讼法》修正案第121条则明确规定：“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”侧重的是它的完整性。我们认为录音录像作为证明庭前言词证据合法性的证据，应该能够真实、全面地反映审讯或询问的全过程，所以必须是原始的、同步的、完整的，才具有证据资格。“原始”是指录音录像没有经过剪辑、改编，“同步”是指录音录像应从每次讯问或询问侦查人员开始向犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人问话直到犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人签字确认的整个过程都同步进行。“完整”是指整个侦查和审查起诉阶段对犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人的每一次讯问或询问都必须录音录像。没有满足以上三个要件的录音录像都不具有证据资格。

在司法实践中，录音录像这种证据的运用效果并不尽人意。在法庭上，常见的情况是：控方以时间有限、没有必要等为借口，只播放部分录音录像;控方提交的录音录像资料是经过剪辑、截取的、有利于己方的部分，含有刑讯逼供内容的录音录像已被事先摘除;录音录像不是“全程的”，开始审讯时不录像，在经刑讯逼供获得有罪供述之后才录像;录像之前，事先演练，指示嫌疑人好好配合，甚至要求其提前“学习”资料，把需要录制的内容背熟后再依葫芦画瓢地照着“剧本”“演戏”…等等，不胜枚举。总之，法庭上律师“所见所闻”的、可以对其质证的一定是经过精心挑选的、合法有效的讯问程序，违法取证的场景绝不会出现。更有甚者，有公诉人在法庭认为法律要求的全程录音录像就是指某一次提审的全过程录音录像，该观点居然得到法庭的认可，而且这种情况已经司空见惯。如果此观点可以成立，录音录像完全可以成为侦查人员导演下的一次排练，对于防范刑讯逼供没有任何实质意义。由此，我们认为法律必须明确限定录音录像的证据形式，不具有“原始、同步、完整”的录音录像不得作为证明审前证据合法性的证据使用。同时，对于控方拒不提供录音录像的行为必须设置制裁性后果，推论取证行为非法。这样，才能充分发挥录音录像在规范侦查人员取证和保障被告人人权方面的积极作用。

讯问笔录也是公诉人证明审前言词证据合法性的常用证据。在司法实践中，侦查机关制作的讯问笔录一般比较规范，较少出现形式上的问题，表现比较突出的是当讯问笔录与录音录像不一致时，以何为准?在庭审中有被告人提出，其签字确认的讯问笔录是侦查人员强制做出的，要求调取当时的录音录像，这就出现了两者之间发生冲突如何取舍的问题。实践中有法官以法律没有明确规定录音录像的效力或以讯问笔录签字的真实性为由，认定庭前供述的合法性。我们认为，录音录像制度的建立，本来就是为了防范非法取证行为，它也具有客观再现性，在两者发生冲突时，应该根据录音录像否定讯问笔录的合法性。台湾地区的法律就明确规定：“当笔录内所载之被告陈述与录音或录影之内容不符者，其不符之部分，一般不得作为证据。”所谓“内容不符”，一般包括笔录与录音或录影的记载内容不相符，或者只有笔录而缺乏相应的录音或录影记载，或者缺少全程的相应的录音或录影记载，或者效果不清晰无法辨认是否相符等。总之，当录音或录像内容与笔录所载内容有不符之处时，除非有特别规定，否则不符部分将会被排除。

2.“情况说明”不具有证据资格，应强制侦查人员出庭

侦查人员出庭作证被认为是刑诉法修改的一大亮点，并被寄予很高的期望。但是司法实践中，侦查人员出庭的还是寥寥无几。究其原因，从立法而言，《非法证据排除规定》和《刑事诉讼法》修正案都将侦查人员出庭作证作为公诉人穷尽其他证明方法仍不能证明庭前言词证据合法性的最后手段，这从本质上还是体现了“书面审”优先。同时，这一规定在某种程度上也纵容“情况说明”公然成为侦查人员出庭的替代措施。在辩护人申请办案人员出庭的场合，公诉人都会向法庭出示一份侦查机关加盖公章的“情况说明”，而法院对此一般都是“照单全收”，将其作为否定辩方排除非法证据申请的依据。虽然此次刑诉法修改，力图改变这一现状，明确规定“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”但是这一规定难免画蛇添足，反而为有讯问人员签名或盖章的“情况说明”正名，使得它们登堂入室，言正名顺地成为法庭上证明取证合法性的证据。

其实，“情况说明”本身就不具有证据资格。因为从证明主体而言，单位本来就不能作证人。侦查人员一方面是实体审的证人，另一方面又是程序审的当事人，采纳当事人的证言认定事实，就像是通过被告人的无罪供述认定其无罪一样荒谬;;从证据性质而言，“情况说明”属于书面的证人证言，按照传闻证据原则，庭外的证言笔录原则上不具有证明能力;从证据内容而言，“情况说明”一般都是原则性地概括说明“文明办案，没有任何刑讯逼供等非法取证行为。”这样空洞无物的言词，即不可能让被告人、辩护人进行有效质证，也无法说明任何待证事实。因此，笔者主张应该将“情况说明”彻底从法庭上驱逐出去，严格贯彻直接言词证据原则，直接要求侦查人员出庭。

但是，在我国现行立法和诉讼体制下，仍不能对侦查人员出庭抱有太高期望。美国哈佛大学法学院德萧薇茨在《最好的辩护》一书的序言中说过：“几乎所有的警察对于他们是否违反宪法(指违反法律的正当程序进行侦查，包括取供)都说了谎，而这样做是为了给有罪的被告人定罪。”在美国，“许多检察官毫不迟疑地鼓励警察，当他们被问到是否用违反宪法的手段给有罪的被告人定罪一事说谎。”而且，所有的法官都知道这一点，“大多数进行审判的法官，都会假装相信明明在说谎的警察人员。”这一现象在中国司法实践中体现得更加绝对，“在实践中没有一次预审员承认刑讯逼供的”。但是现状不能否定这一制度的可取性。侦查人员出庭的最大价值在于给了被告人与之当庭对质和辩护人与之当庭发问的机会，虽然侦查人员不可能直接承认实施了非法取证行为，但是在被告人和辩护人掌握一些线索的情况下，仍旧可能通过对具体事实的发问，给法官一个发现真相的机会。而且这一制度本身也可以对侦查人员取证有一定的警示效应。

其实，这一制度在我国的司法实践中存在的主要问题是如何强制侦查人员出庭。立法的规定之所以在司法实践中搁浅，还是因为制度的设计缺少程序制裁措施，没有制裁性后果的保障，立法规定必将浮于表面而流于形式。立法可以考虑侦查人员不出庭，又没有其他证据证明其取证合法的，庭前言词证据应该作为非法证据排除。这个问题如果得到解决，将对我国确立传闻证据规则，解决我国刑事审判中证人出庭作证难的问题具有重要的推动作用。

㈢公诉人不得审前核实辩方证据

根据《刑事诉讼法》修正案第41条的规定，辩护律师向控方证人取证，必须经人民检察院或者人民法院许可。在非法证据排除程序中，控辩双方的角色发生了互换，被告人、辩护律师是指控侦查人员取证行为非法的一方，而作为侦查人员代表的公诉方则成为被告方。在这个程序审判中，辩护律师向法庭提供的证明取证行为非法的证据也是一种控方证据，对于这一证据，公诉人是否能够在庭前核实呢?之所以提出这个问题，是因为在实践中发生此类案例，对于辩护人审前提交给法庭、证明侦查人员刑讯逼供的证人证言，公诉人在审前一一核实，证人全部翻供，而法庭又不通知证人出庭，导致无法查清事实。我们认为，《刑事诉讼法》修正案第41条之所以做出此规定，是基于防止辩护方私下接触控方证人，使证人改变证词的考虑。既然如此，同理，在非法证据排除程序中，也不能允许公诉人审前核实辩方证据。其次，从调取证据能力而言，控辩双方本身就力量悬殊，尤其涉及侦查人员非法取证的内容，证人更是三缄其口。如果取证之后，公诉人审前再次调查，证人出于畏惧公权和自保的心理，很容易推翻之前的证词。这对于辩护人取证无异是雪上加霜，辩护人的调查取证权利完全被架空。最后，对于证据的审查、核实是法庭的权力，公诉人对于辩方证据有异议的，应该通知证人到庭，接受双方质证和法庭发问，不能审前单方核实辩方证据。

㈣必须保障当事人的在场权

当事人的在场权，是指在非法证据排除程序中，所有相关的当事人，包括被告人、证人、被害人、侦查人员等都应该在场参与庭审。这是因为排除非法言词证据包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言和被害人陈述，对于被告人主张排除非法证据的情形，被告人是原告方，其他证明主体(证人、被害人、侦查人员、公诉人)都是被告方。而在证人和被害人主张排除非法证据的场合，被告人、证人或被害人则是原告方，公诉人和(或)侦查人员成为被告方。只有在原被告双方均在场的情况下，才能有效质证，最大限度地还原侦查人员取证的真实情况。尤其重要的是，证明主体的在场权是绝对不容置疑的。我们承办的一起案件中，在非法证据排除程序中，证人提出被暴力取证，要求排除该证据。在出示该证据时，辩护人要求证人在场，法庭却认为示证时不用证人在场。这其实是混淆了两个法律关系，排除证人证言的主体不仅包括被告人，更包括证人本身，在被告人和证人都提出排除的情况，证人是作为申请的原告方在场，是查明真相的重要前提，具有不可替代性，法庭不能借被告人的质证权剥夺证人的在场权。

所以，在排除非法证据程序中，证明主体具有在场参与质证的权利，应当被确认为是一项不可动摇的原则，任何人无权剥夺。

在非法证据排除程序中，被告人的质证权应该是当事人在场权中最为重要的部分，它是指被告人与不利于自己的证人当庭对质的权利，在保障被告人人权和发现案件事实方面有着不可替代的作用。英美法系和大陆法系国家已经形成共识：质证权是公民的基本权利，质证权的保障是国家对公民的基本义务。我国浓厚的职权主义庭审模式、对被告人诉讼主体地位的轻视以及保障配套措施的不到位，都使得我国刑事诉讼程序中被告人的质证权得不到有效保障，这一点在非法证据排除程序中更加凸显。宁波章国锡案件中，二审法院通知公诉人和辩护人一起观看讯问录像，却不让被告人章国锡本人在场，实则就是剥夺了被告人的质证权。其实，在非法证据排除程序中，被告人的质证权更为重要，因为侦查人员的取证一般都是在封闭的场所进行的，除被告人和侦查人员之外，很难有其他第三人了解取证的过程，如果不让被告人对公诉人取证行为合法的证据进行质证，法官根本不可能做到“兼听则明”，案件的真相可能就被埋没在控方证据中，所谓的法庭调查就是走过场。

我们之所以主张应该设立一个独立的庭前程序解决非法证据排除的问题，一方面是为了尽量避免非法证据对法官心证的影响，更为重要的是，只有在独立的审判程序中，才能保证所有的当事人在场，而这是保障非法证据排除程序合法有效进行的关键。如果质证的主体和客体都不在场，或者是任何一方缺席，法庭根本不可能开展证据合法性的调查。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第183条规定：“召开庭前会议，根据案件情况，可以通知被告人参加。”但是被告人只是作为质证主体在场，如果客体缺席，或者是证人、被害人提出排除非法证据的情形，该规定仍旧无法有效解决以上问题。所以，我国刑诉法规定的庭前会议不能完全保障非法证据排除程序中当事人的在场权。

最后，诚如德国著名学者赫尔曼教授所言：“在阅读刑事诉讼法文本的时候，我们不能陷入一种天真的法律证实主义思想，认为实际中的刑事诉讼程序在任何一个方面都是与法律的规定相吻合一致的。我们应当是把刑事诉讼程序视为是一种具有生命的有机体，它如同其他任何一个在社会中产生功能的系统一样，时刻在经受着变化，也常常以偏离法律规定的方式自己在发生变化”。本文旨在发现这种变化，并期待刑事诉讼法文本越来越契合这种变化，将纸上的法律转化为实践中的法律。

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